第二，宪法教义学的（基本权利）个案涵摄模式难以避免违反体系突破禁止。
这就需要进一步厘清宪法宣誓与修宪之间的关系。《香港基本法》第一百零四条中同时出现了拥护和效忠，即香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。
[3] 代表作品有：叶海波：‘根据宪法，制定本法的规范内涵，载《法学家》2013年第5期，第20-33页。文章来源：《北大法律评论》第20卷·第2辑（总第39辑） 进入专题： 忠于中华人民共和国宪法 。2018年底《公务员法》进行修改，在拥护中华人民共和国宪法后面增加了拥护中国共产党领导和社会主义制度的内容。可见，统一的忠于中华人民共和国宪法的誓词并不排斥因工作职责不同而形成不同的宪法忠诚责任。胡峻：‘根据宪法，制定本法作为立法技术的运用，载《法治研究》2009年第7期，第13-18页。
从实践的角度来看，这一方面要求作为宪法宣誓主体的全国人大常委会组成人员在讨论和表决宪法解释时不能脱离宪法文本，全国人大常委会不得超越宪法的文义范围作出宪法解释。[36] 参见罗锋主编：《中华人民共和国人民警察法释义》，群众出版社1995年版，第124页。宪法与法律的关系在合宪性审查中更类似中国太极图的阴阳流转，通过互相诠释、对话而达成某种视域融合。
与这种具有惯习性质的次级规则类似，宪法恰好是在整个法律体系中起到鉴别、改变和裁判普通法律作用的根本法与最高法，因此惯习命题与宪法学也就有了直接的亲缘关系。之所以是必然预设是因为，国家统合是宪法存在的前提，宪法在概念上必然先验预设一个统一的国家，具有共同意志。（二）社会事实命题 社会事实命题被认为是法实证主义者最核心的信念，虽然在其他命题上法实证主义者有很多分歧，但所有作者都主张法在本质上是一个社会事实，[18]即本质上法律是一种人类社会的创造或人为事实（a social creation or artefact）。这极大改变了凯尔森所讲的规范是发出者对接收者的有效的单方约束。
修宪权是否有限制是宪法学的一个重大命题，尤其是第二次世界大战以后，主流观点主张它是有限制的。什么是人口婚姻？人口条款与人格尊严条款是否冲突？我们如何理解宪法将具有尊严的人矮化为统计学意义上的人口？宪法是否保护同性婚姻，若不保护是否与第37条人身自由条款冲突？我们发现这些解释需要的普遍性论证已经完全超出体系，它需要我们援用自卢梭到福柯乃至阿甘本的政治经济学、生命政治学来理解人口。
[109][日]芦部信喜：《制宪权学说》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第82页以下。[62]以良性违宪的讨论为例，具有解说性倾向的学者都主张这种现象不可取，社会重大发展与政治意志重大决断不可以直接冲击已经形成的宪法秩序，在没有进行宪法修改或解释之前，这种面向未来的政治设计即便有其实质合理性，也会打破宪法自身的安定与文本的稳定。[37]林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，商务印书馆2017年版，序言。[50] 上述中国宪法学研究尽管存在差异，但在接受社会事实命题的倾向上基本一致： 第一，他们都主张宪法概念，可以还原为或依赖某种社会实际存在、发生的权威性事实。
以及废止规范（derogation），如果规范是ought，则废止规范的逻辑结构是non-ought。[70]强世功：《不成文宪法：英国宪法学传统的启示》，载《读书》2009年第11期，第63页。[82] 拉兹把这种能促进人道德自治的权威观称为服务权威观，法作为权威具有协调个体与其自身行动理由的功能。[56]承认规则在性质上更多属于建构性惯习。
[42]同前注[37]，林来梵书，序言。[115] 在本文看来，由于中国宪法解释实践的阙如，宪法解释学更呈现方法上盲目飞行状态，建构宪法规范的理想标准需要诉诸普遍性论证，也即对宪法相关概念的前提进行规范性论证，揭示其成为该事物的本质属性，[116]尤其是道德属性。
法律权利的司法争讼则主要是判断式的，法官可以更多倚重法教义学体系内的规则居中进行法律思考，从而有更大的确定性。德国《基本法》规定永不修改条款就是要防止宪法自身的失灵或失误。
[114]2017年11月全国人大常委会通过《在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》后，《宪法》第89条规定的国务院监察职能实际上也不再存在。[50]李忠夏：《宪法学的系统论基础》，载《华东政法大学学报》2019年第3期，第21页。程雪阳：《宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期，第105页。[117]参见刘练军：《自然资源国家所有的制度性保障功能》，载《中国法学》2016年第6期，第73页。[53]同前注[17]， A. Marmor书，第1-6页。[80]这种正当性来自于三个命题：第一，依赖命题，法律为人行动提供理由依赖于它对人应该如何行动的所有独立理由进行了充分考虑，权威的覆盖范围与人的独立理由有关。
因此，他们视宪法变迁是一个在历史中逐渐沉淀社会共识，也就是形成人民、尤其是实施宪法的人关于共同生活的共享信念的过程。[135]同前注[30]， H. L. A. Hart书，第205页。
[44][德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第19页。第一种是历史哲学模式，主要为政治教义宪法学和政治宪法学所主张。
[121]合宪性审查制度设计中显示出来的多元宪法判断方式和宪法保全部门法的设计，其实都反映出宪法面对部门法的某种谦抑性品格，体现出横向理性论证与对话，而非纵向刚性审查，才是合宪性审查的理论真谛，也是宪法规范内涵本身具有可变性乃至可错性的潜在说明。[144]同前注[113]， R. Alexy文。
中国宪法学者并没有认真清理过自己的法理论立场，尽管不自觉地预设了一定的倾向。这种机制包括：每一个人都被平等对待，平等受到程序约束，平等提出规范性诉求与理由等，这些内容本身就是人的尊严的体现，也是国家公正对待每一个公民的必然要求，同时也是担保抽象理念得以具体实现的程序性前提。但公民个人依据该办法明确规定的劳教机关、权限、程序等内容，向法院提起撤销或确认违法之讼，则法院判断依赖法体系自身教义学标准的程度明显要更高。我们需要建构有关所有权乃至权利在规范逻辑上的一般形态，类似霍菲尔德的工作，只有构建了一个理想的权利形态与谱系，既逻辑自恰，又符合道德上的理由，才能为国家所有真正找到概念位置。
因此，鉴别、改变法律效力的只能是一种惯习式的形式渊源标准，依靠这个渊源自身发出的指令来产生效力。当代法理学上有相当多学者专注于此项工作，并形成一个理论默契：法规范是一种阐释性/论证性概念，有不同的阐释维度，例如： 德沃金认为，法的概念离不开一种特殊的论辩结构，即提出主张并运用道德理由加以证明，它应该展现最佳政治道德原则的运用，这体现了法律推理、法治的理论内置型框架。
建构性惯习规则理论认为协调性惯习并不能解决所有的合作问题（不是所有的冲突都可以靠协调来处理），同时，它忽视了协调的前提是已经有冲突的实践，但实践的具体内容恰好也是由规则来界定的，所以这种规则肯定不能是协调性的，而只能是一种建构性的。[15]在社会惯习命题有以科尔曼为代表的协调性惯习[16]和以马默为代表的构成性惯习。
这种观点忽视了两种意义上的合理性：进入门槛的合理性与进入门槛后的合理性，前者必须依靠体系外的实践论辩加以解决（例如是否应该在宪法中加入人权条款）。我们可以归结为三种模式，并分别检讨其内在难题。
[74]在与富勒、德沃金的论战中，包含命题发展出充分性命题和必要性命题两个含义。由‘政治性演变出了‘政治哲学式的宪法学。[105][德]黑塞：《德国联邦宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第487页。真正重要的是第一个问题，因为对具体理论问题的回答都建立在什么是法这个信念之上，如果没有共享这个信念，则具体问题的争论根本就不在一个逻辑层次。
[4]Mitchell N. Berman, Our Principled Constitution, University of Pennsylvania Law Review, Vol.166：6，pp.1325-1413(2008). [5]Peter Koller, The Concept of Law and Its Conceptions, Ratio Juris, Vol.19：2， pp.180-196(2006). [6]Peter Koller, On the Nature of Norms, Ratio Juris, Vol.27：2， pp.155-175(2014). [7]同上注。无论是政治实践还是权威法律文本或作为联结法律与政治而存在的结构、界面，都来自于人的行动、意志与判断，从而都主张宪法是一种社会制度性权威。
第二，作为规范性陈述的社会事实。[30] （三）中国宪法学研究中的三种事实命题 如果我们清楚了解了社会事实命题的内在脉络，就会发现通常认为有很大不同的政治教义宪法学、规范宪法学、宪法解释学（宪法教义学）、政治宪法学、系统论宪法学等都共享着这个命题。
（三）宪法规范适用的体系突破 解说性研究以宪法规范适用为中心，宪法学也常常援用民法、刑法的教义学进路以证明这种研究在宪法思维中的恰当性。[91]同前注[84]， J. Raz文，第242页。 |
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